Antonio Caso adoptó la distinción de Gabriel Tarde entre imitación lógica e ilógica para criticar la tendencia histórica de las naciones hispanoamericanas a importar y copiar de forma automática e irreflexible, dogmática, modelos ideológicos extranjeros y doctrinas de moda, sin considerar la realidad, las tradiciones e idiosincrasia locales y bajo el supuesto de que su difusión o enseñanza basta para transformar la sociedad a la que se aplican.
En años recientes los constitucionalistas mexicanos cayeron fascinados por metodologías como el test de proporcionalidad y los niveles de escrutinio. Esta última ocupa un lugar privilegiado tanto en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos como en el desempeño cotidiano de diversos tribunales del mundo. Sin embargo, detrás de su fachada de rigor procedimental, esta herramienta enmascara una fragilidad teórica profunda, una severa inestabilidad conceptual y una transferencia injustificada de poder político hacia las judicaturas.
La principal objeción contra la metodología de los niveles de escrutinio radica en su absoluta carencia de fundamento en el texto de la Constitución norteamericana y falta de anclaje histórico. Como demuestran Joel Alicea y John D. Ohlendorf, la distinción tripartita entre escrutinio de base racional, intermedio y estricto no surge del texto constitucional de 1787 ni de sus enmiendas, pero tampoco forma parte del horizonte epistemológico de sus redactores. Se trata de una invención judicial del siglo XX, cuyo origen puede ubicarse en la Nota a pie de página 4 del caso United States v. Carolene Products Co. (1938), concebida para gestionar cargas probatorias y distribuir cuotas de deferencia hacia el legislador.
Al adoptar esta metodología, los tribunales abandonan la interpretación directa de la norma para sustituirla por fórmulas mecánicas. Para el originalismo, la labor judicial consiste en desentrañar el significado público original de las normas constitucionales mediante el texto, la historia y la tradición. La adscripción previa de un derecho a determinado nivel de escrutinio fija el destino del litigio antes del debate sustantivo. Cuando la adjudicación de los derechos fundamentales depende de la categoría procesal en la que el operador judicial decide ubicar el caso, la interpretación cede su lugar al dogmatismo.
El escrutinio judicial exige evaluar si el fin legislativo es “legítimo”, “importante” u “imperioso”, y si la medida persigue una relación “racional”, “sustancial” o “ajustada” con dicho fin. Este examen exige juicios de valor sobre prioridades de política pública; se trata de un método en el que el operador judicial se ve obligado a sopesar el interés público frente al reconocimiento o ejercicio de derechos.
Evaluar la urgencia de un fin estatal o determinar si existen alternativas menos gravosas transforma al juez en un meta legislador. No obstante, la judicatura no juega ese rol en el modelo tradicional de división de poderes ni posee la capacidad institucional para diseñar presupuestos, priorizar necesidades sociales o medir la eficacia empírica de una política pública.
En vez de los niveles de escrutinio Alicea y Ohlendorf proponen sustituir el análisis judicial de medios y fines con un examen histórico formal que determine la validez de una regulación sin caer en la ponderación de intereses o en juicios de oportunidad política. La apelación a la interpretación originalista del texto constitucional, conforme al contexto de su promulgación, supone identificar analogías sustanciales entre hechos previos y contemporáneos en relación con los supuestos normativos que sirven de referencia. No obstante, los sesgos en la reconstrucción histórica del Derecho y el anacronismo son obstáculos que complican la implementación del método de adjudicación desarrollado por los juristas adeptos al originalismo.
Por otro lado, teóricos del Critical Legal Studies como Mark Tushnet sostienen que el escrutinio constitucional funciona como un velo de neutralidad formalista. Tras este aparataje pseudotécnico se ocultan preferencias ideológicas contingentes. De forma paralela, exponentes del constitucionalismo popular como Larry Kramer o Jeremy Waldron advierten que el juicio de adecuación entre fines y medios desempodera a los ciudadanos, al desplazar el debate axiológico de la esfera parlamentaria y ciudadana hacia una oligarquía togada. El escrutinio otorga apariencia de cálculo técnico a decisiones que son decisiones de política normativa.
Al interior de la mismísima Corte Suprema estadounidense, el juez Thurgood Marshall criticó el modelo por su excesiva rigidez, pues encasillar las violaciones a derechos en categorías fijas oscurece la verdadera naturaleza del conflicto. Por ello, propuso una “escala móvil” que evaluara la importancia del derecho, la severidad del impacto y los intereses reales del Estado en un continuo, a fin de evitar la arbitrariedad de los niveles inamovibles.
El escrutinio estricto suele operar como una sentencia de muerte automática para la ley, “estricto en teoría, fatal en la práctica” decía Gerald Gunther, lo que invalida normas democráticas legítimas sin espacio para una deliberación razonable. En el polo opuesto, el escrutinio de base racional degrada la fuerza normativa de los derechos a una mera solicitud de plausibilidad gubernamental, lo que supone un cheque en blanco para el Estado.
Por su parte, Richard H. Fallon Jr. afirma que los niveles de escrutinio no constituyen teorías de los derechos, sino reglas burocráticas creadas por la Corte Suprema para supervisar y estandarizar la labor de los tribunales inferiores. Desde la perspectiva del Derecho comparado, juristas como Jamal Greene observan con escepticismo cómo la rigidez de las categorías anglosajonas distorsiona la adjudicación, a diferencia del examen de proporcionalidad europeo y latinoamericano, que, a su juicio, transparenta las etapas del razonamiento sin imponer apriorismos categóricos.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación importó la doctrina de los niveles de escrutinio y la amalgamó con el test de proporcionalidad de tradición continental alemana. En la jurisprudencia del alto tribunal mexicano se estableció la aplicación del escrutinio estricto cuando una norma realiza distinciones basadas en “categorías sospechosas” (las previstas en el artículo 1o., párrafo quinto, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos) o cuando restringe directamente un derecho fundamental.
Esta recepción acrítica genera una severa duplicidad y confusión metodológica: la tradición estadounidense de los niveles de escrutinio: escrutinio estricto, fin constitucionalmente imperioso y estrecha adecuación; y la tradición continental del test de proporcionalidad: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
En la práctica judicial mexicana, la Suprema Corte suele entrecruzar las gradas de la proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto) con la exigencia norteamericana de acreditar un “fin constitucionalmente imperioso” o una “necesidad imperiosa”. Esta mezcolanza conceptual acentúa la discrecionalidad judicial en lugar de reducirla. En teoría, los jueces nacionales realizan un examen profuso de las controversias sometidas a su conocimiento; en la práctica, reescriben las valoraciones del legislador, invaden la libertad de configuración del Congreso de la Unión y de las legislaturas locales, y resuelven los casos mediante fórmulas prefijadas en vez de articular un análisis interpretativo sólido de la norma constitucional.
La adopción incondicional de los niveles de escrutinio por parte del personal operativo de la Suprema Corte de Justicia de la Nación constituye un claro ejemplo de lo que Antonio Caso conceptualizó como imitaciones extra lógicas: un trasplante irreflexivo y dogmático de doctrinas extranjeras desvinculado de la realidad normativa y la tradición local. Lejos de dotar de objetividad a las determinaciones jurisdiccionales, este mimetismo acrítico ha derivado en una confusa mezcolanza metodológica con el test de proporcionalidad que acentúa la discrecionalidad judicial y desdibuja la división de poderes. Detrás del ropaje técnico importado del constitucionalismo estadounidense, la judicatura mexicana ha terminado por asumir el activismo judicial creacionista mediante atajos procesales. Sin considerar que la mera réplica de fórmulas exógenas no sustituye la verdadera labor interpretativa ni valida la usurpación de la deliberación democrática.
