En las próximas semanas, el Congreso discutirá la iniciativa de reformas a la Ley Federal de Competencia Económica. Uno de los temas que la iniciativa propone es incrementar las medidas de apremio, de tal manera que la autoridad cuente con mejores herramientas para constreñir al gobernado a colaborar en el marco de sus investigaciones. A primera vista, se trata de una medida legítima de fortalecimiento institucional: después de todo, la sociedad tiene la obligación de colaborar con la autoridad en sus funciones de interés público. Sin embargo, la cuestión incide en una discusión social muy delicada que amerita una reflexión profunda que poco tiene que ver con un tope sancionatorio. Me explico.
La iniciativa propone que se puedan imponer multas de hasta 30,000 Unidades de Medida y Actualización (aproximadamente $3.4 millones de pesos) a quienes no asistan a una comparecencia ordenada por la autoridad, sin causa justificada. Se trata de oficios que citan a las personas a asistir a las oficinas de la Comisión para desahogar interrogatorios acerca de los hechos que se investigan en un determinado expediente. Este tipo de órdenes pueden dirigirse a cualquier persona que pueda tener conocimiento del mercado investigado o de las conductas posiblemente violatorias de la ley, sin importar si se trata de terceros ajenos a la causa o de personas que podrían ser acusadas posteriormente por cometer las infracciones. Es precisamente en esas diligencias donde la Comisión obtiene explicaciones personales que terminan de dar sentido a los indicios recabados gracias a requerimientos de información o visitas de verificación.
Según la iniciativa, esta medida de apremio (que es diez veces mayor que la existente) también puede imponerse a quienes asistan a esas comparecencias, pero se nieguen a contestar las preguntas o posiciones formuladas durante la diligencia, o por contestar con ambigüedades o evasivas. Nótese que, en este aspecto, la iniciativa no exige que la negativa o la evasiva acaezca “sin causa justificada”. En otras palabras, el texto contribuirá a que la autoridad sostenga que, si bien hay causas que legítimamente justifican la inasistencia a una diligencia (por ejemplo, una enfermedad contagiosa o un accidente), no hay razones legítimas para dejar de dar respuesta a una determinada pregunta formulada en interrogatorio. Y esto, estimado lector, incidirá directamente en los incentivos del gobernado para invocar el derecho al silencio al enfrentar preguntas potencialmente incriminatorias, pues la iniciativa incrementa sustancialmente los costos potenciales de poner la discusión en la mesa.
¿Debe haber derecho al silencio en este tipo de casos? La pregunta que hago no es de lege lata (esto es, sobre el derecho vigente): después de todo, lo relativo al derecho al silencio en el derecho administrativo sancionador no tiene una respuesta expresa en el texto constitucional, razón por la cual ha sido objeto de interpretación jurisdiccional cambiante a lo largo de los años (que va, desde la desprotección, al derecho a no contestar preguntas con potencial incriminatorio, y viceversa). Por el contrario, la pregunta es de lege ferenda (esto es, sobre el derecho deseable). Se trata de una pregunta que se responde observando los valores que informan el Estado Constitucional de Derecho, siempre alertas de las protestas que pueda enderezar nuestra consciencia.
En mi opinión, debemos abrazar el derecho al silencio en casos de competencia por tres razones puntuales: (i) porque es contrario al principio de dignidad exigir al gobernado que colabore con la administración a construir su propia acusación; (ii) porque colocar al gobernado en la situación de defenderse frente a una acusación construida a partir de declaraciones que él mismo formuló bajo amenaza de coacción, afecta irremediablemente sus posibilidades de defensa, y (iii) porque, en casos de prácticas monopólicas absolutas, las declaraciones incriminatorias formuladas ante la autoridad de competencia pueden generar consecuencias de carácter penal (a menos que se crea que los fiscales motu proprio se abstendrán de revisar las constancias del expediente administrativo). Así pues, nos enfrentamos, más que a una cuestión procesal vinculada a las medidas de apremio, a una que nos invita a preguntarnos sobre lo que sabemos es correcto y, por tanto, a tomar posición sobre el tipo de sociedad que somos.
* Esta columna se hace en colaboración con María José Fernández Núñez
