En sesión de 6 de abril, la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la Acción de Inconstitucionalidad 58/2022. En ella, diversos Senadores impugnaron el artículo 116 bis 2 de la Ley de Instituciones de Crédito (“LIC”) que, desde 2022, regula el procedimiento que debe seguirse al incluir a alguien en la lista de personas bloqueadas que se envía a las instituciones de crédito para congelar cuentas en casos de posible relación con actividades de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo (“Lista”). Con una votación de seis votos contra tres, se aprobó el proyecto que reconoce la constitucionalidad del precepto analizado.
Mucho se ha publicado en los últimos días a propósito de esta decisión: desde la ya clásica sentencia de muerte del Estado de Derecho y de la propiedad privada (incluso en su modalidad de último clavo al ataúd correspondiente), hasta acusaciones de separación de la jurisprudencia previa y de asignación de más poder a la autoridad antilavado. Sin embargo, el debate serio acerca de la decisión exige que partamos de lo efectivamente resuelto. Después de todo, sugerir sesgos políticos en decisiones judiciales sin analizar sentencias pone en evidencia que la crítica es, por definición, política también.
Conforme al proyecto de sentencia votado (a la fecha de redacción de estas líneas aún no se publica el engrose), lo discutido estuvo referido, más que al artículo 115 de la LIC (que prevé la facultad de congelar cuentas desde 2014), al artículo 116 bis 2 de la LIC, que reguló, en 2022, un procedimiento para el ejercicio de esa facultad (“Reforma”). Si el engrose se emite en los términos del proyecto, entonces, tendríamos que lo que se resolvió específicamente fue lo siguiente:
(1) Que la finalidad de la Reforma fue subsanar los vicios de inconstitucionalidad que la entonces Segunda Sala detectó en el sistema que rige el bloqueo de cuentas. En su momento, dicha Sala hizo una interpretación conforme del artículo 115 de la LIC, explicando que únicamente podía emplearse como medida cautelar en cumplimiento de compromisos internacionales de colaboración en casos concretos, pero no cuando el motivo del bloqueo tuviese un origen estrictamente nacional, pues la medida no estaba inserta en algún procedimiento administrativo o jurisdiccional que delimitara sus alcances. En la medida en la que la reforma bajo análisis creó precisamente ese procedimiento, en el proyecto se estimó que el vicio había quedado subsanado.
(2) Que, conforme a la Reforma, para ordenar la medida cautelar de bloqueo, la autoridad debe contar con “indicios suficientes” de que la persona se encuentra relacionada con ciertos delitos. Y que, bajo ese estándar, una hipótesis sobre los hechos resultaría adecuada cuando sea “la más probablemente verdadera”, a la luz de los elementos de un procedimiento, lo que constituye una corroboración baja, pero no nula, consistente con el estándar que rige las medidas cautelares.
(3) Que los referidos indicios deben estar vinculados con los delitos de financiamiento al terrorismo, operaciones con recursos de procedencia ilícita o con delitos asociados. Y que esto último no constituye una categoría indeterminada, sino la referencia a un catálogo de conductas cuya ilicitud deriva precisamente de su potencial para facilitar, encubrir, posibilitar o ejecutar operaciones vinculadas al lavado de dinero y al financiamiento al terrorismo (reguladas por normas que prevén obligaciones específicas de identificación, reporte, debida diligencia, verificación y control).
Dichas conductas son las que se relacionan con los artículos 139, 148 y 400bis del Código Penal Federal, así como con los artículos 87-D de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito; 212 y 226 bis de la Ley del Mercado de Valores; 492 de la Ley de Instituciones, Seguros y Fianzas; 108 bis de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro; 71 y 72 de la Ley para Regular las Actividades de las Sociedades Corporativas de Ahorro y Préstamo; 91 de la Ley de Fondos de Inversión; 124 de la Ley de Ahorro y Crédito Popular; 129 de la Ley de Uniones de Crédito; 60 de la Ley Orgánica de la Financiera Nacional de Desarrollo Agropecuario, Rural, Forestal y Pesquero, y 58 de la Ley para regular las Instituciones de Tecnología.
(4) Que el procedimiento inicia precisamente con el congelamiento cautelar, y que es la institución de crédito la que debe notificar al gobernado el acto de la Unidad de Inteligencia Financiera (“UIF”), que contenga los fundamentos y causas de la incorporación a la Lista. En otras palabras, que conforme al artículo 16 de la Constitución, la determinación de inclusión cautelar en la Lista implica la emisión de un acto administrativo (escrito), emitido por autoridad competente, debidamente fundado y motivado. Y que la posterior audiencia al interesado no suple la obligación estatal de justificar y motivar la imposición de la medida cautelar, pues el gobernado debe estar en aptitud de controvertir tales indicios, aportar pruebas y formular alegatos.
(5) Que es a partir del día siguiente a la notificación que haga la institución de crédito que la persona afectada tiene 5 días hábiles para presentar ante la UIF una solicitud de audiencia. Presentada la solicitud, la UIF habrá de otorgarle audiencia dentro de los 10 días hábiles siguientes, para que el interesado pueda ofrecer pruebas y formular sus argumentos (plazo que puede ampliarse por una sola ocasión, hasta por el mismo periodo). Concluida esta etapa, la UIF debe resolver dentro de los 15 días hábiles siguientes, mediante resolución debidamente fundada y motivada, si mantiene o elimina al interesado de la Lista (lo que debe notificarse en un plazo de 10 días hábiles).
Hasta aquí el contenido del Proyecto. Una decisión que pone en blanco y negro qué es lo que se espera del actuar de la autoridad, según la legislación vigente.
Por supuesto, la decisión está lejos de zanjar la discusión, y no excluye que continuemos expresando críticas a la figura del bloqueo. Sin embargo, si queremos abonar realmente al debate público, es importante afinar la puntería y distinguir la discusión operativa (esto es, sobre la manera en la que, en la práctica, se hace uso de esas facultades, donde encuadran fenómenos como el congelamiento sin notificación o el retraso en la obtención de audiencias) y de política pública (esto es, sobre las reformas que se requieren para mitigar el efecto disuasorio en la inversión que genera la normativa vigente), de la discusión eminentemente constitucional, donde aún hay elementos que parecen no estar decididos.
Particularmente, llama mi atención que el proyecto no abordara de manera frontal la cuestión de si es o no necesaria una orden judicial. Si bien el proyecto catalogó el congelamiento como una medida administrativa, y no penal, en mi opinión esa no es razón para obviar la discusión, particularmente porque la Primera Sala, al resolver el Amparo en Revisión 1214/2016, sostuvo que, dada la intensidad de la medida, esa orden sería necesaria aún y cuando se partiera de la base de que la actuación es administrativa.
¿Será que, dada la ausencia de pronunciamiento, el gobernado aún conserva la oportunidad de someter esta cuestión ante los tribunales y reivindicar la exigencia constitucional identificada por la Primera Sala?
