Desde hace algunos años, en organizaciones, universidades y redes académicas sudamericanas, en espacios de pensamiento crítico orientados a la evaluación de ordenamientos e instituciones, así como a la incidencia social y política, se comenzó a llamar “Derecho crítico” a la manera en que ciertos sectores de la comunidad jurídica resisten en la práctica los embates del neoliberalismo y pugnaban por la transformación del Estado, en contraste con el quehacer cotidiano de las autoridades que crean, interpretan y aplican las normas jurídicas conforme a la teoría jurídica convencional, sin más propósito que garantizar la continuidad funcional del sistema institucional, en un aparente ejercicio técnico, objetivo y neutral.
Pero, también podría pensarse que el “Derecho crítico” es efectivamente Derecho, esto es, Derecho positivo, un orden jurídico vigente. Sólo que, si el Derecho es producido por el Estado y el Estado es una forma transfigurada del capital social nacional, entonces, el Derecho es capitalista y no puede no serlo, por lo que la existencia de un “Derecho crítico”, como orden jurídico que cuestiona el capitalismo, parece imposible, salvo en situaciones aisladas o coyunturales. El sistema jurídico es autorreferente y se ajusta mediante diversos mecanismos de control de validez para preservar su estabilidad, pero jamás pone en duda su propia razón de existencia. Más todavía, el Derecho de la sociedad burguesa no puede ser un Derecho no capitalista. En este sentido, la expresión “Derecho crítico” únicamente puede referirse a un Derecho de resistencia, marcado por la lucha de clases al interior del mundo del capital.
En todo caso, el “Derecho crítico” no deja de ser Derecho positivo ni deja de ser parte del orden jurídico del capital, por lo que, no es un ordenamiento localizado fuera del Derecho burgués, pero tampoco es un ente consciente capaz de reflexionar por sí mismo ni sobre sí mismo. Como parte del orden jurídico vigente, el “Derecho crítico” se ubica a nivel meramente operativo y, en tanto conjunto de normas positivas, es objeto de reflexión jurídica por parte de un cierto sector de la comunidad jurídica.
En cambio, la ciencia del Derecho, como doctrina o jurisprudencia, es la reflexión de primer orden, meramente descriptiva, que realizan los juristas sobre las disposiciones jurídicas. Por su parte, la llamada filosofía del Derecho, como teoría jurídica, es la reflexión de segundo orden, de carácter analítico, que realizan los iusfilósofos sobre el discurso de primer orden de la dogmática jurídica. De cualquier modo, quien reflexiona sobre el Derecho no es “el Derecho”, como si el orden jurídico fuese una entidad consciente y auto reflexiva. De aquí la ambigüedad de la expresión “Derecho reflexivo”. Conforme al canon analítico, quienes asumen el lenguaje prescriptivo como objeto son los juristas que describen normas jurídicas, mientras que los iusfilósofos analizan los conceptos que usan los juristas.
De igual manera, la crítica del Derecho tampoco es el “Derecho crítico”. La crítica del Derecho es una reflexión de tercer orden que recae sobre el orden jurídico, en tanto juridicidad cósica del capital, pero que también cuestiona el discurso de los juristas y los iusfilósofos, esto es, la ciencia y la filosofía del Derecho. En particular, la crítica del Derecho se ocupa de esclarecer los límites y condiciones de posibilidad de la forma jurídica de la modernidad, lo cual supone la crítica de la sociedad burguesa y el capitalismo. Los juristas dogmáticos, teóricos o críticos son quienes reflexionan sobre el Derecho desde distintos niveles de abstracción, según sea que sus discursos busquen describir, analizar o cuestionar el orden jurídico.
En este sentido, la crítica del Derecho es la estrategia y el “Derecho crítico” es la táctica. En el campo del pensamiento jurídico, el sujeto es el jurista que reflexiona o, si se quiere, la comunidad jurídica crítica, pero no el orden jurídico hipostasiado. La distinción no es meramente epistemológica, sino básicamente ontológica. El Derecho no es una entidad reflexiva; se trata de un objeto de descripción, análisis y crítica, incluso de transformación.
La expresión “Derecho crítico” se identifica con lo que se hace o se puede hacer con el Derecho vigente. El “Derecho crítico”, heredero del positivismo jurídico de combate y el uso alternativo del Derecho, pretende impactar en las normas jurídicas que condicionan las externalidades de la sociedad burguesa. Es una forma de gestionar “lo jurídico” desde la educación jurídica, el reformismo social, el litigio de interés público y el activismo judicial. Colectivos de abogados partidarios de la justicia, los derechos humanos y las reformas sociales utilizan dicho concepto para referirse a las luchas jurídicas que tienen lugar dentro de los márgenes de la legalidad para favorecer a sectores subalternos de la población. En este sentido, el “Derecho crítico” no es Derecho, sino una forma de interactuar con el orden jurídico vigente para cambiarlo conforme a un cierto programa político tildado de progresista.
No obstante, las victorias del “Derecho crítico” son asimiladas por la lógica del mercado, que subsume el lenguaje de los derechos para legitimar la acumulación de capital, pues el sistema jurídico no es un instrumento neutro, sino la forma de existencia de las relaciones de producción capitalistas. Si las garantías jurídicas básicas son el correlato del intercambio de mercancías y la explotación de fuerza de trabajo, pretender una emancipación total de la humanidad a través de la formación jurídica, la creación de leyes y el dictado de sentencias supone ignorar la base material y la historicidad del fenómeno jurídico. La “persona jurídica” es una abstracción que iguala formalmente a quienes son materialmente desiguales. Los “derechos humanos”, que brillan a nivel de la circulación y el consumo, tienen un alcance limitado en la esfera de la producción. La “ciudadanía” les da el mismo valor a todos los votos, pero no todos los votos pesan lo mismo.
En cambio, la crítica del Derecho devela los límites y las condiciones de posibilidad del orden jurídico burgués. Su propósito no es perfeccionar las técnicas de interpretación o argumentación jurídicas ni hacer más eficiente el desempeño de las instituciones públicas mediante la mejora regulatoria, sino evidenciar cómo la forma jurídica de la modernidad replica la forma mercantil capitalista en una sociedad subordinada a la valorización del valor. Así como un Derecho alternativo sólo puede ser producto de una sociedad alternativa a la sociedad burguesa en una modernidad no capitalista, es imposible transformar radicalmente la realidad sin superar la juridicidad cósica del capital.
En este sentido, el “Derecho crítico” no agota la crítica del Derecho y la crítica del Derecho no se reduce al “Derecho crítico”. El crítico del Derecho debe ser un experto en Derecho para mantener firme la resistencia jurídica dentro del sistema, pero el dominio técnico del Derecho carece de sentido emancipatorio sin un horizonte crítico que guíe la formación de juristas y la transformación del Derecho con miras al cambio social postcapitalista.
