En una colaboración anterior, comentamos sobre los alcances del privilegio legal, que impide a las autoridades intervenir comunicaciones sostenidas entre un abogado y su cliente (ver mi colaboración ¡Con los in-house no!). Ahí explicamos su razón de ser, y que esa razón se surte tanto en comunicaciones de clientes con asesores externos como en comunicaciones de trabajadores de una empresa con los abogados de casa. Hicimos hincapié en los matices que puede adoptar la protección de los abogados internos en función del tipo de comunicación en cada caso concreto, volteando a ver otras jurisdicciones. Sin embargo, no abordamos ahí qué han dicho los tribunales mexicanos sobre el tema.
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El caso paradigmático derivó de una visita de verificación practicada a una empresa por la Comisión Federal de Competencia Económica (“COFECE”), en el marco de una investigación de prácticas monopólicas absolutas en el mercado del huevo. Durante la diligencia, los servidores públicos realizaron una copia forense de una computadora ubicada en las oficinas del visitado, que contenía, entre muchas otras cosas, un reporte de auditoría elaborado por la firma que les asesoraba legalmente en el marco de la investigación. A pesar de las protestas de quienes recibieron la visita, el reporte fue sustraído bajo el argumento de que no había disposición alguna que lo impidiera. Naturalmente, la firma, en defensa del privilegio, presentó una demanda de amparo para impugnar la sustracción.
El Juzgado de Distrito que recibió la demanda la desechó, principalmente sobre la base de que los actos intraprocesales de la COFECE son inatacables. No obstante, al resolver la queja interpuesta contra el desechamiento, el Tribunal Colegiado de Circuito revocó la determinación bajo el argumento de que el abogado externo, cuando combate la extracción de información o documentación cliente-abogado, tiene derecho a defender la secrecía de las comunicaciones desde ese momento. A la postre, no solo se concedió el amparo y protección, sino que al resolverse el recurso de inconformidad (donde se discutieron los alcances de los efectos de la protección) se ordenó absolver al cliente de la quejosa desde ese momento.
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Las sentencias dictadas a lo largo de este asunto son ricas en contenido (Queja 41/2016, Amparo en Revisión 88/2017 e Inconformidad 26/2018, todas del índice del Primer Tribunal Colegiado Especializado en Competencia). Si bien las limitaciones de esta columna impiden profundizar en ellas, basta con saber que ahí se determinó: (i) que el privilegio abogado-cliente es un derecho de fuente constitucional (producto del derecho a la defensa, de la inviolabilidad de las comunicaciones y de la libertad profesional); (ii) que éste se viola cuando una determinada comunicación privilegiada es sustraída por la autoridad, sin contar (y cumplir) con protocolos que prevengan la diseminación de la información al interior del órgano; (iii) que un amparo frente a una violación de esta naturaleza tendrá el efecto no sólo de ordenar la eliminación de la copia forense realizada, sino de ordenar que la autoridad se abstenga de conocer o usar la información privilegiada, bajo el entendido de que, de haberlo hecho, habrá de dejar sin efectos todo lo que hubiese realizado con base en ese conocimiento, y (iv) que, en los casos donde se haya comprometido la posibilidad de desplegar una defensa adecuada, los efectos referidos se traducirán en un efecto corruptor en el proceso que vicia irremediablemente el acervo probatorio de cargo.
Nótese que, en todas esas sentencias, se habla de comunicaciones con abogados externos. Y esto es así por la sencilla razón de que la parte quejosa en aquel asunto ¡era precisamente un despacho externo en defensa de las comunicaciones con su cliente! No formó parte de la litis en ese asunto lo relativo a la protección de los abogados internos y, por tanto, creo que sería realmente equivocado (según los principios de non ultra petita, non extra petita y de congruencia externa) usar esos precedentes para intentar excluir de la protección a los abogados que tienen relaciones laborales con la empresa. ¿No es esta razón suficiente para que nuestros legisladores realicen una nueva reflexión sobre el artículo 77 bis de la iniciativa de reforma a la Ley Federal de Competencia Económica, en donde se pretende excluirlos de la protección? En un contexto de rediseño del ordenamiento jurídico del país, excluir a los in-house de protección mandaría un mensaje punitivista totalmente innecesario.
* Esta columna se hace en colaboración con María José Fernández Núñez
