La propuesta de Manuel Atienza para asegurar el porvenir de la filosofía del Derecho, al menos para el mundo latino (donde el autor tiene una reputación consolidada), mediante un amasijo ideológico que presuntuosamente denomina postpositivismo, constituye un discurso rentable, con seguidores y fanáticos en las universidades de centro y Sudamérica, donde sus conferencias, cursos y libros han encontrado un fructífero mercado, dadas las prácticas complacientes y el déficit teórico de la región. De lo que se trata es de que la filosofía del Derecho del mundo latino sea la filosofía de la “escuela de Alicante”, profesada como canon iusfilosófico por su claustro académico y asumida en tales términos por sus consumidores cautivos.
Atienza presenta al postpositivismo como una síntesis conciliadora que aspira a armonizar tradiciones epistémicas disímbolas, en gracia de acuerdos mínimos que comprometan a todos con la propuesta alicantina. En realidad, su postpositivismo es un burdo eclecticismo que primero caricaturiza y después se apropia unilateralmente de lo que le conviene: el objetivismo moral del iusnaturalismo, el método analítico del positivismo jurídico y la concepción del Derecho como instrumento de transformación social de las llamadas “teorías críticas”. Muy al estilo de uno de los grandes ídolos del propio Atienza: Norberto Bobbio, un excelente divulgador, consagrado por sus discípulos en América Latina como un “genio excepcional”.
El eclecticismo de la “escuela de Alicante” convierte a la filosofía del Derecho en un inventario de competencias curriculares y profesionales, orientado a la domesticación de la reflexión jurídica para garantizar su eficiencia y efectividad. En México, Miguel Carbonell se ha encargado de ilustrarnos sobre cómo lucrar con ello sin miedo a perder el decoro intelectual. El sometimiento de la profesión a una racionalidad práctica meramente instrumental supone la reducción del quehacer jurídico a una actividad técnica (saber argumentar), que no requiere de una comprensión de “lo jurídico” como unidad dialéctica vinculada a la estructura económica de la sociedad.
Atienza sostiene que no es marxista, por más que Marx le parezca un clásico imprescindible. Lo cierto es que es un mal lector de Marx. La manera en que lo refiere o usa en sus libros, artículos y demás intervenciones lo pone en evidencia. Al igual que Bobbio, Atienza sostiene que no está ni con Marx ni contra Marx. Sin embargo, su postpositivismo posee un tufo antimarxista evidente, pues no profundiza en el carácter histórico del Derecho ni sobre sus determinaciones materiales, menos todavía critica a la sociedad burguesa, vaya, al capitalismo Atienza ni lo menciona cuando reflexiona tan sesudamente sobre el fenómeno jurídico y plantea la “superación” de los paradigmas epistemológicos en el campo del Derecho. Quizás para nuestro autor el reconocimiento de derechos, las reformas y su tutela judicial sean el camino de la revolución comunista. Pero sabemos que no es así, por más importante que sea la lucha por los derechos humanos como referentes éticos y políticos, pues su horizonte emancipatorio se acota a la consolidación del “Estado constitucional de Derecho”. Habría que preguntarle al novísimo Deán de Alicante qué hacer con la propiedad privada sobre los medios de producción, derecho fundamental entre los derechos humanos en el mundo contemporáneo.
La posición de Atienza es la propia de un reformista, enfocado no tanto en el cambio legislativo sino en la argumentación jurídica como mecanismo de transformación social, pero siempre dentro de los confines de la modernidad capitalista. No es extraño que defina al Derecho como una práctica social orientada a fines y valores. Dicha práctica social es argumentativa, de ahí que el Derecho sea argumentación. El asunto es que el autor alicantino no dice nada sobre la lucha de clases como factor determinante de “lo jurídico” o simplemente respecto al talente capitalista del Derecho moderno, menos todavía se pronuncia sobre la relación entre la “forma jurídica” y la “forma mercancía”, pues revoca por principio los planteamientos de Pashukanis.
El Derecho no sólo nace en contextos de conflicto, como bien reconoce Atienza, sino que es la forma que adopta la relación social capitalista para garantizar la explotación económica, el dominio político y la hegemonía cultural. Cualquier proyecto de renovación teórica que ignore la dinámica del poder y las condiciones materiales de existencia de “lo jurídico” resulta estéril. El orden jurídico no es un sistema de normas que emana de la razón argumentativa pura, sino un fenómeno que se reproduce en contextos de intereses económicos definidos. Sin una crítica del Estado que integre la crítica de la economía política, la teoría jurídica queda reducida a una metodología superficial que oculta las estructuras sociales de explotación, dominación y hegemonía. Al privilegiar la formación de juristas expertos en la resolución de “casos difíciles”, la filosofía del Derecho abandona su función esencial: la exposición de las contradicciones estructurales y el cuestionamiento de las categorías del Derecho burgués, como la propiedad privada, la libre contratación o la fantasía de la igualdad formal, que son los pilares de la acumulación.
“Inspirado” en Robert Alexy, el postpositivismo principialista de Atienza despoja al Derecho de su fuerza normativa deontológica para convertirlo en un ejercicio de ponderación de bienes. Esta degradación transforma la decisión judicial en una ingeniería de intereses, donde el operador judicial actúa como un gestor de la eficiencia sistémica. La ponderación permite que la lógica del mercado y la utilidad social se filtren en el núcleo de los derechos, con lo que se erosiona la protección que el Derecho debería erigir frente a los poderes salvajes. La apelación al pragmatismo, desprovista de criterios claros para evaluar consecuencias sociales y de protocolos para integrar evidencia empírica, funciona aquí como una coartada retórica para eludir los debates de fondo sobre la justicia sustantiva, incluso más allá de la sociedad burguesa.
Las teorías de la argumentación jurídica, en particular la tesis del Derecho como argumentación, sufren de una profunda orfandad política. Al fundar la validez del sistema exclusivamente en la racionalidad del discurso judicial, se ignora que la crisis del Derecho contemporáneo supone una ruptura de los pactos sociales básicos. En contextos de empobrecimiento progresivo y desigualdad estructural, la argumentación es insuficiente para validar normas que protegen la acumulación de capital frente a las necesidades de las mayorías. ¿Puede la argumentación desplazar a la revolución?
El énfasis en el procedimiento argumentativo es un fetiche mediante al cual los pseudofilósofos del Derecho pretenden sustituir la voluntad democrática y el conflicto social por una “razón experta”. Sin embargo, no puede haber consenso racional allí donde las condiciones materiales impiden la simetría comunicativa. La argumentación es, en este sentido, un refugio procedimental frente a la incapacidad del Estado para generar una legitimidad política real. El postpositivismo de Atienza, al proponer una doctrina que administra en lugar de una filosofía que problematiza, se confirma como una versión sofisticada de ideología jurídica burguesa.
Desde el realismo jurídico crítico, se ha cuestionado la fe postpositivista en el objetivismo moral. Los propios positivistas califican la postura de Atienza como iusmoralista. La tesis del Derecho como argumentación asume una neutralidad discursiva donde las “mejores razones” prevalecen. Sin embargo, el lenguaje jurídico es intrínseca aunque no absolutamente indeterminado, lo que permite al operador realizar un “trabajo ideológico” para dotar de apariencia de necesidad a decisiones que son eminentemente morales y políticas. Esta flexibilidad permite al Derecho adaptarse a las necesidades del capital en contextos concretos de lucha de clases sin romper su máscara de imparcialidad.
Además, la reducción del Derecho a discurso oblitera su dimensión coercitiva primaria. El orden jurídico moderno es, ante todo, un aparato de violencia institucionalizada. Al enfocar la filosofía del Derecho en la “calidad de la argumentación”, se invisibiliza la violencia estructural de la norma jurídica. La argumentación racional encubre la coacción estatal. Una filosofía del Derecho que sólo se ocupa de cómo argumentar descuida el análisis de la eficacia social de las normas jurídicas y su función en la constitución de sujetos dóciles para el mercado capitalista.
La filosofía del Derecho sólo recuperará su relevancia epistemológica cuando abandone el papel de administradora técnica del sistema y recupere su vocación problematizadora, cuando vuelva a perturbar certezas y cuestionarlo todo de raíz. Como teoría jurídica convencional, la filosofía del Derecho de los juristas baila al son que le toca el desarrollo capitalista. Si el Derecho es un instrumento constitutivo de la sociedad capitalista, una sociedad jurídica, lo que se requiere es más filosofía de filósofos que sepan Derecho y menos pseudofilosofía de juristas que no saben filosofía. En todo caso, la filosofía del Derecho debe erigirse como una crítica a la experiencia jurídica de la modernidad en tanto modernidad capitalista. Para esto no sirve el postpositivismo de Atienza.
Los filósofos del Derecho deben recuperar la imaginación para proponer alternativas que trasciendan la técnica profesional y pongan en entredicho la lógica de la valorización del valor que subyace en cada institución jurídica. El futuro de la filosofía del Derecho no depende de su utilidad curricular o su capacidad para resolver dilemas forenses, sino de la capacidad de los filósofos para exponer las contradicciones estructurales de la sociedad. El proyecto de Atienza es un momento más dentro de un esfuerzo teórico que se niega a reconocer que el Derecho, tal y como lo conocemos, es una traba para la verdadera emancipación humana. La filosofía del Derecho sólo será genuina cuando asuma la tarea de desarticular el fetichismo argumentativista y evidenciar las contradicciones sociales detrás de la razón argumentativa.
Es curioso cómo la “filosofía del Derecho para el mundo latino” que pregona Atienza rechaza el garantismo de Ferrajoli, el multiculturalismo de Taylor o MacIntyre y los estudios culturales de Williams o Hall; incluso desprecia, por ejemplo, el neoconstitucionalismo latinoamericano o las nociones de “sur global” y “crítica jurídica”, propuestas rigurosamente trabajadas por juristas de la región; pero, a la vez, pretende representar un consenso ficticio entre todas las posturas y tradiciones presentes en América Latina. Lo que sí existe en la región son sucursales de la “escuela de Alicante”, agencias de publicidad dedicadas a promover las doctrinas de Atienza y vender sus enseñanzas.
La verdad es que sólo quienes cumplen con los requisitos de la “i-Latina” o contribuyen a su financiamiento pueden ser parte de la congregación, el resto son devotos irracionales de la causa. No es casualidad que sus encuentros estén repletos de la élite académica, cuya característica principal es el oportunismo. El hambre de reconocimiento los lleva a buscar ser protagonistas de cualquier moda aparentemente vanguardista. Justo aquí radica el sectarismo de la propuesta de Atienza, quien parece más preocupado por ser aceptado y valorado como filósofo (sin serlo) en el “mundo latino”, tras ser ninguneado en el ámbito anglosajón, que por promover un auténtico pensamiento jurídico situado.
