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Tomás de la Rosa

La administración del presidente Andrés Manuel López Obrador incrementó en 134% los potenciales litigios internacionales por arbitraje en protección de inversión extranjera a más 21 mil millones de dólares, 12 mil millones más de lo heredó de su antecesor, Enrique Peña Nieto. 

Esa cifra se podría disparar más al considerar que 170 empresas solicitaron amparo judicial ante la afectación por la “nueva política energética” y sumarían al menos otros 20 mil millones de dólares para superar los 41 mil millones de dólares.

En España, los cambios en la regulación de la industria de energía eléctrica renovable en 2003, hoy la tienen como el país con mayor número de demandas abiertas en el mundo. Según medios especializados, enfrenta litigios por del orden de los 10 mil millones de euros, cifra que al tipo de cambio de hoy serían 257 mil 200 millones de pesos, cifra suficiente para fondear por dos años el programa insignia de López Obrador, la Pensión para el Bienestar de las personas adultas mayores, que este año repartirá 129 mil 350 millones de pesos.

Es tal el impacto, en riesgo que podría coincidir con la emisión de nueva deuda que prepara la Secretaría de Hacienda (SHCP) en los mercados internacionales por más de 15 mil millones de dólares.

Los potenciales 21 mil millones de dólares en litigio representan recursos suficientes para pagar 70% de 81 programas sociales de la actual administración para 2020. 

Ese abultado monto corresponde a la cancelación de la planta para producir cerveza Corona, entre otras marcas para consumo en Estados Unidos por parte de Constellation Brands.

El abogado mexicano Carlos Véjar Borrego, designado por la Secretaría de Economía y aceptado por los gobiernos de Estados Unidos y Canadá como panelista para la solución de diferencias en el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC), explicó que las demandas de indemnización además de la inversión en los activos se puede incluir daños y perjuicios por las potenciales utilidades, los contratos pactados con terceros e incluso, el impacto al precio de la acción. 

En esto último es lo que eleva la potencial demanda o negociación.

Entre el día que López Obrador anunció la consulta popular y el día que concluyó el periodo de votación, el valor de capitalización (market cap) de Constellation Brands se depreció 13 mil 890 millones de dólares en la bolsa de valores de Nueva York (NYSE).

La pérdida del valor bursátil, la inversión en la planta de Mexicali y los 11 casos abiertos contra México en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (Ciadi, del Banco Mundial), de los cuales en nueve están en disputa indemnizaciones por 5 mil 800 millones de dólares.

Demandas millonarias

España es el país con mayor número de demandas de arbitraje, tan solo en el Ciadi con 33 procedimientos en proceso, todos por la violación a los derechos de generadoras de electricidad. Venezuela y Colombia están empatados en el segundo lugar con 15 litigios en trámite; Perú se ubica en el tercer lugar con 12 litigios y México en el cuarto lugar con 11 disputadas en curso y en quinto lugar están Ruanda, Egipto y Argentina con ocho expedientes abiertos, según los datos del organismo conciliador que es parte del Banco Mundial.

Según la base de datos del Ciadi (ICSID, por sus siglas en inglés), son 790 casos registrados en total, de ellos 525 ya están cerrados y 265 están en proceso. De estos últimos, los ocho países señalados concentran 42 casos en proceso de cada cien, según la revisión realizada por ejecentral.

Según el medio digital español, El Periódico de la Energía, ese país europeo enfrenta demandas por 10 mil millones de euros, que el tipo de cambio actual sería 11 mil 450 millones de dólares. Esto por los cambios realizados en 2003 a la normatividad que afectó la rentabilidad de más de 30 empresas de diferentes partes del mundo.

El Centro Iberoamericano de Arbitraje (Ciar), institución privada que agrupa a cámaras empresariales que apoyan por la vía judicial la resolución de conflictos comerciales y de inversión en Iberoamérica, considera que “México podría afrontar numerosos arbitrajes de inversión por su política energética”.

Más de 40 proyectos relacionados con energías renovables son potencialmente susceptibles de entrar en conflicto con el gobierno mexicano, muchos de ellos podrán recurrir al arbitraje de inversiones para reclamar las correspondientes indemnizaciones a las pérdidas provocadas por la actual política energética” de López Obrador, señaló el Ciar en su medio electrónico de comunicación.

Según el Consejo Coordinador Empresarial (CCE), los proyectos afectados implican inversiones del orden de los 20 mil millones de dólares.

Expertos dicen que México corre el riesgo de una cascada de arbitrajes. De perder los litigios, el gobierno federal tendrá que indemnizar a las empresas demandantes con los impuestos que recauda de empresas y de la población.

“El riesgo es muy alto. Países como España tienen decenas de casos presentados al mismo tiempo en su contra y la mayoría los perdió. Los que ganó fueron porque estuvieron mal planteados o porque la empresa todavía no tenía una inversión desarrollada”, advirtió Carlos Véjar, que aparece en las listas de expertos del Ciadi y de la Organización Mundial del Comercio (OMC).

México podría superar a España. Después de diversos cambios en la normatividad que realizó la Secretaría de Energía para favorecer a la Comisión Federal de Electricidad (CFE), a finales de junio, el Consejo Coordinador Empresarial (CCE) señaló que hubo 172 empresas afectadas que solicitaron amparos ante el Poder Judicial de la Federación.

El número de querellantes podría parecer elevado, pero hay que recordar que en mayo, la Unión Europea en representación de los gobiernos de Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Dinamarca, España, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Italia, Países Bajos, Polonia, Portugal, República Checa, Eslovaquia, Rumania y Suecia, manifestó al gobierno de López Obrador su “profunda preocupación con respecto a recientes decisiones adoptadas en el sector de las energías renovables en México”, a través de una carta enviada a la Sener. Esta idea fue comunicada a través del encargado de Negocios de la Unión Europea en México, Jean-Pierre Bou.

Al respecto, el presidente del CCE, Carlos Salazar, enfatizó en una videoconferencia: “No se está respetando la ley (…). Todos (los amparos) han sido otorgados por el poder judicial. Eso demuestra la claridad que hay en el poder judicial de que se está rompiendo la estructura de legalidad”. 

Además de las empresas europeas, las compañías canadienses también mostraron su inconformidad al gobierno mexicano. En junio, los 600 productores y comercializadores de gas natural y petróleo de Estados Unidos agremiados en la American Petroleum Institute (API) y los refinadores de crudo, agrupados en la American Fuel and Petrochemical Manufacturers (AFPM) denunciaron al gobierno de Trump el riesgo que corren sus inversiones en México por la política energética a favor de las empresas del Estado mexicano.

En ese sentido, el también vicepresidente del Comité de Inversión de la Cámara de Comercio Internacional (ICC) capítulo México, Carlos Véjar, detalló que “México todavía no tiene demandas de empresas del sector energético porque el sector de energía estaba cerrado a la inversión extranjera, pero los reclamos del sector energético en el mundo son muy comunes. De hecho son los reclamos más caros por los montos de la inversión que se requieren”.

¿Nueva deuda para pagar?

La cancelación de una millonaria inversión de mil 400 millones de dólares, con 900 millones ya desembolsados Constellation Brands en Mexicali requerirá de un gasto mayor para las arcas de la nación.

Las negociaciones llevan alrededor de 120 días. En la última semana de marzo, el presidente de la empresa, Bill Newlands, dijo que se reunió con López Obrador y “surgieron varias opciones” a considerar y el 1 de julio, en otra conferencia con analistas, dijo que las negociaciones seguían y “creía que había muchas oportunidades”.

Ese optimismo del ejecutivo podría estar sustentadas en las declaraciones del especialista en comercio internacional en el despacho global de abogados Holland & Knight, Carlos Véjar, sobre el monto a demandar y del cual puede recurrir a los tribunales hasta en los próximos tres años.

Son métodos de evaluación muy complejos. Las demandas son millonarias, incluso van más allá de la inversión física anunciada porque también se pueden incluir los perjuicios, como ganancias estimadas o también cómo afectó el precio de sus acciones en la bolsa de valores”, detalló el abogado.

El 23 de marzo, sin mencionar el nombre de Constellation Brands, el presidente Andrés Manuel López Obrador, respondió a pregunta expresa de uno de sus reporteros simpatizantes de que se reuniría con Carlos Salazar del CCE y “con quién se necesite (para) explicarles que hay que respetar la decisión de la gente”.

“Yo creo que ellos van a entender (Constellation). Cuando hay un resultado así, es evidente que no hay acuerdo”, agregó el mandatario desde el Palacio Nacional en su conferencia matutina.

Según el abogado, “en un arbitraje internacional todo se admite como evidencia, videos, artículos de prensa, testimoniales, documentales. Todo es válido, mientras la contraparte no lo desmienta, aunque todo mundo lo vimos y lo escuchamos” (las declaraciones del presidente).

De acuerdo a las palabras del abogado y considerando que López Obrador anunció la consulta popular el 3 de marzo y el resultado se tuvo 20 días después. En ese periodo, el valor de capitalización de Constellation Brands en Wall Street se desplomó 40.5% al pasar de 177.6 a 105.6 dólares por acción y con ello el market cap de la empresa de bebidas alcohólicas pasó de 34 mil 283 millones a 20 mil 393 millones de dólares, es decir se depreció en 13 mil 890 millones de dólares.

Públicamente el presidente de la República dijo que “es evidente que no hay acuerdo”, sin embargo, las palabras del experto en litigios internacional hacen ver que la demanda podría ser multimillonaria. Incluso, eso podría coincidir con la emisión de deuda que ya prepara la Secretaría de Hacienda (SHCP) en los mercados internacionales hasta por 15 mil 364 millones de dólares.

Constellation Brands, y todas las empresas afectadas por la política energética del gobierno de López Obrador, donde incluso la española Iberdrola abandonó el proyecto de inversión de mil 200 millones de dólares por la negativa del gobierno a suministrar gas. El daño para las finanzas públicas será cuantioso por los más de 41 mil millones de dólares en litigio.

El sartén por el mango

“Seguimos en conversaciones con el gobierno federal”, fue lo único que comentó a ejecentral la vicepresidenta de comunicación de Constellation Brands México, Nina Mayagoitia. En tanto, un ejecutivo que está al tanto de las negociaciones señaló la productora de la cerveza Corona para el mercado estadounidense “no ha demandado al gobierno mexicano, ni todavía está en planes de hacerlo porque entorpecería la negociación” y enfatizó que el proceso de negociación no se puede alterar por tiempos del gobierno.

Otros expertos que conocen el caso, dicen que la empresa estadounidense tiene la batuta porque sabe que la cancelación de inversión violó los acuerdos comerciales con TLCAN. Además, saben que ante los ataques a las empresas de energía, las demandas de arbitraje contra México impactarán la atracción de Inversión Extranjera Directa (IED) a México porque dirán “¿Qué pasa en México, por qué se van a los tribunales? ¿Por qué no arreglan sus diferencias? Lo que un inversionista requiere es certeza jurídica”.

Lo anterior ya se reflejó en el reporte anual que hace la consultora internacional Kearney (antes AT Kearney), que en junio informó que México quedó fuera del grupo de 25 países más atractivos a la IED.

La incertidumbre se generará por un gobierno que más allá de llegar a un acuerdo con sus inversionistas foráneos, opta por ir a los tribunales. Los efectos secundarios serán la menor capacidad de generar nuevos empleos y un alto costo de oportunidad por los impuestos fiscales que se dejan de recaudar.

En la medida que un  inversionista extranjero, vea qué fue frustrada su inversión por decisiones arbitrarias del gobierno, el riesgo es alto por el número de reclamos que se puedan presentar. hay quienes consideran que las medidas recientes en el sector energético podrían resultar en reclamos de este tipo”, advirtió Carlos Vejar, exabogado general del comercio internacional, en la Secretaría de Economía.

“El riesgo es alto. Países como España recibieron varios casos al mismo tiempo en su contra y la mayoría de ellos le han sido adversos”, agregó el exencargado de la asesoría legal sobre comercio exterior y negocios internacionales en la Secretaría de Economía, bajo las reglas de la Organización Mundial del Comercio (OMC), el extinto Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), el abandonado Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica (TPP, por sus siglas en inglés), entre otros.

De momento, empresas de Canadá y de la Unión Europea ya mostraron su queja al gobierno mexicano a través de cartas enviadas a la Secretaría de Energía. Por su parte, con motivo de la visita del presidente de México, Andrés Manuel López Obrador, a la Casa Blanca, el American Petroleum Institute (API) y por separado la American Fuel and Petrochemical Manufacturers (AFPM) manifestaron su queja con el presidente Donald Trump por los cambios en las reglas en la industria petrolera y de generación de electricidad.

El malestar es tal, que al menos 150 amparos se tramitaron contra los cambios de reglas de la Secretaría de Energía. 

A esos dos frentes, se suma el caso más peligroso para las finanzas públicas mexicanas, la indemnización por la cancelación de la construcción de la planta de cerveza Corona en Mexicali de la estadounidense Constellation Brands que podría superar los mil 400 millones de dólares o su equivalente en condonaciones fiscales.

Contaminantes en la mira del T-MEC

Después de más de un cuarto de siglo de que se dificultó el combate de los “sindicatos charros”, la muerte de mariposas monarca, el tráfico de especies de flora y fauna silvestre o cualquier daño ecológico, ahora con el T-MEC ya son causa para que las empresas en México sean llevadas a los tribunales. Previo a la entrada del nuevo acuerdo comercial era prácticamente imposible denunciar.

Después de casi tres años, desde el inicio de la renegociación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN o NAFTA, por sus siglas en inglés) hasta su entrada en vigor, el pasado 1 de julio, ahora el T-MEC contiene nuevos capítulos, por ejemplo el laboral y medio ambiente. 

Esos dos se abordan porque la semana pasada (15 de julio), la Secretaría de Relaciones Exteriores (SRE) publicó en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el Acuerdo en Materia de Cooperación Ambiental (AMCA) que sustituye relativamente al Acuerdo de Cooperación Ambiental de América del Norte (ACAAN).

Para el coordinador del Laboratorio de Análisis en Comercio, Economía y Negocios (LACEN) de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), José Ignacio Martínez Cortés, empresas como la minera Grupo México y la siderúrgica Altos Hornos de México (AHMSA), entre otras que contaminan, son potencialmente demandables.

Para el exasesor de la Secretaría de Economía ante la Organización Mundial del Comercio (OMC),Carlos Vejar, “también aumenta el riesgo para México de ser demandado por el gobierno de Estados Unidos o Canadá por incumplir los compromisos del T-MEC en materia ambiental y materia laboral. Son riesgos bilaterales”, 

El AMCA, que fue firmado por México el 30 de diciembre de 2018, entró en vigor el mismo día que se publicó en el DOF, es decir la semana pasada. Aunque para cumplir con el T-MEC, el Congreso aprobó una Reforma Laboral que beneficia en el papel a los sindicatos porque democratiza su organización y los derechos de los trabajadores que permite unirse al sindicato de su preferencia.

Expertos del sector comentaron que las controversias ambientales y laborales en el marco de TLCAN, no estaban contemplados (era un acuerdo paralelo), y por ello tenían su propio mecanismo de solución de diferencias. Sin embargo, advirtieron que su articulación era muy “tortuosa” y por ello Estados Unidos nunca pudo hacer reclamaciones, pero al estar en el T-MEC se podrán hacer.

El capítulo 24 del acuerdo comercial tiene 32 artículos (en 31 cuartillas), entre ellos el de protección de la capa de ozono; protección del medio marino por la contaminación por barcos; calidad del aire; especies exóticas invasoras; pesca ilegal, entre otros.

En el capítulo 23 o laboral, contiene 17 artículos y un anexo en 18 cuartillas. Ese apartado ya dio la pauta para presionar. Hace dos semanas, algunos congresistas del Partido Demócrata de Estados Unidos pidieron al gobierno de López Obrador explique cuál será el impacto de la política de austeridad del gasto en la puesta en marcha de la Reforma Laboral

Cabe recordar que de mantenerse una violación a los derechos laborales en México, después de un proceso de revisión, podría derivar en la suspensión de los beneficios arancelarios para exportar a Estados Unidos. 

La sanción a la empresa puede ser a través de un incremento en los aranceles y por lo tanto se restringe el acceso preferencial” a Estados Unidos o Canadá, indicó el coordinador del LACEN.

Lo anterior podría hacer quebrar a la empresa en cuestión y con ello la pérdida de fuentes de trabajo y recaudación de impuestos..

Además, ante toda esa potencial ola de demandas y la república austera del gobierno federal que ya está retirando la compra o arrendamiento de computadoras, la duda es si los escasos recursos podría motivar más demandas.

“Otro tema es la austeridad y no sé si va a haber dinero para estar vigilando y tener gente capacitada para poder cumplir con esos estándares internacionales cuesta recursos”, refirió Véjar. 

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