El nombre de la ley mexicana en materia ambiental es fantástico, se trata de la Ley General de Equilibrio Ecológico y Protección del Ambiente. Tristemente, en el contexto de la modernidad capitalista no se puede cumplir ni con el título de dicho ordenamiento. El capitalismo precisamente lo que hace es romper con los equilibrios ecológicos y generar devastación ambiental, para nada busca por sí mismo el equilibrio ecológico o la protección del ambiente. En todo caso, lo que el Estado hace con las leyes es administrar todas las afectaciones ambientales implicadas en la generación de riqueza. La ley en comento tiene un título adecuado en términos retóricos, pero que no se puede cumplir en el contexto histórico práctico en el que nos encontramos. Se administra el caos, pero no se resuelve el problema, eso debemos tenerlo presente porque ahí es que hay que enmarcar las reflexiones sobre los temas de Derecho ambiental.
En cuanto a la justicia socioambiental y sanitaria, los tribunales del neoliberalismo en México vaciaron de contenido el principio de legalidad y se abocaron a impartir una justicia meramente legal, centrada en formalismos y procedimientos. Los tribunales hicieron a un lado lo que se conocía y todavía se conoce como justicia social, pensando que era una expresión ideológica y que el Derecho era algo técnico, como si las operaciones jurídicas fueran neutrales y avalorativas. Pero estas creencias son falsas. La justicia social no es simplemente un problema ideológico. La justicia social es un mandato constitucional. Hay diversos artículos en la Constitución mexicana que precisamente establecen los principios de la justicia social. Por eso mismo nuestra Constitución fue tan reconocida en algún momento de la historia.
Los jueces neoliberales dejaron de aplicar segmentos, artículos y normas completas de la Constitución hasta reducir la función judicial a un trabajo supuesta y exclusivamente técnico, pero dejaron de lado la justicia social. De lo que se trata ahora, en un contexto de cambios como los que estamos viviendo, es de reconciliar el principio de legalidad con el mandato constitucional de justicia social. Sólo que, en las condiciones actuales de nuestro país, esto no es suficiente. Pues se requiere también de la justicia ambiental, así como, luego de 40 años de neoliberalismo afectando los entornos vitales de nuestro país, los territorios, el ambiente, de la justicia sanitaria, ya que las externalidades negativas, es decir, las afectaciones a la salud, pues se dejan ver de manera notoria. Entonces, tampoco va a alcanzar solamente con reincorporar la justicia social, hará falta reconciliar también la justicia ambiental con el principio de legalidad, así como la justicia en los temas de salud, la justicia sanitaria. Éste es uno de los límites que tenemos ahora, pero también es un horizonte para la acción próxima.
Por lo que hace a los tipos penales en materia ambiental y sanitaria, es necesario precisar que los delitos ambientales están en el Código Penal Federal, mientras que los delitos vinculados con la salud tienen un título propio en la Ley General de Salud. Las materias están separadas, cada una tiene su propio espacio normativo y en abstracto suenan muy bien. De hecho, hay un delito que está en el Código Penal Federal, en el título de delitos ambientales, en el que se habla de sustancias tóxicas y que incluye un montón de acciones posibles en torno a ellas. Y claro, se va a sancionar a quien vierta, derrame, use, etcétera, este tipo de sustancias, sin autorización, causando algún daño ambiental. El tipo penal en cuestión está bien construido técnicamente, uno lo ve y a prima facie parece muy bueno. El asunto es que, por ejemplo, ahí no se vincula nunca la cuestión ambiental con la afectación a la salud. Sí hay un montón de efectos nocivos reconocidos pero se refieren al ambiente, nunca a la salud. Ahí hay un problema porque los tipos penales se tienen que aplicar de una manera muy estricta. No puede uno andar sumándole palabras ni verbos ni ningún otro elemento. Entonces, tenemos un problema de técnica jurídica que nos impide sancionar conductas en materia ambiental con efectos sanitarios, o sea, conductas en el ámbito de la salud ambiental.
Por su parte, en la Ley General de Salud sí se hace referencia a algunas sustancias tóxicas que impacten en la salud. Lo cierto es que los tipos penales van por separado: el tema de la contaminación ambiental, las toxicidades van por un lado, y el tema de la salud por otro. Es muy importante que en cuestiones penales también se reconcilien la materia ambiental con la materia sanitaria. Lo cual de hecho ya sucede tratándose de la salud ocupacional, pero también de salud ambiental, que sí aparecen, por ejemplo, en la Ley General de Salud.
Respecto del nexo causal, lo cierto es que mientras las comunidades afectadas no cuenten con los recursos ni la tecnología indispensables para identificar las causas y los efectos específicos y directos en casos concretos tan complicado como los ambientales y sanitarios, pues no llegarán muy lejos y las luchas se mantendrán atoradas en este punto. Hace muchos años en Alemania cambiaron las teorías del nexo causal a partir de las cuales se establecía la responsabilidad ambiental y, sobre todo, de responsabilidad penal. El causalismo, se dice en teoría del delito, fue desplazado por posiciones normativistas, en donde más bien de lo que hay que hablar es de los niveles de riesgo permitido y de la posición de garante que guardan las instituciones o personas con roles determinados. No es necesario probar el nexo causal, lo que es necesario establecer es quién tenía la obligación jurídica de garantizar una cierta situación, quién no cumplió con dicha expectativa normativa y quién estableció los niveles de riesgo que se permitían. Eso es lo que habría que establecer. Es una manera muy diferente de verlo que nos abre la puerta para ampliar la responsabilidad en casos muy complejos y casi siempre trágicos, incluso irreparables, donde el dolo y la negligencia de empresas y autoridades suelen quedar impunes.
En cuanto a los principios probatorios o de la carga de la prueba, es un tema en el que se muestra lo anticuado de nuestro sistema legal. No es posible usar los principios probatorios del Derecho civil del código de Napoleón para abordar los casos de responsabilidad objetiva y de contaminación ambiental o afectación de la salud que son cotidianos hoy. Es esto de que quien afirma está obligado a aprobar. Nada más que quienes reclaman afectaciones al ambiente normalmente no tienen las herramientas, recursos o capacidades para probar sus dichos, sobre los cuales no tienen dudas pero tampoco pruebas. El asunto es tutelar y garantizar derechos.
En este sentido, una posición garantista se preocuparía más por garantizar los derechos que por cumplir con las formalidades de la ley. Los principios de la carga de la prueba no lo permiten al Estado garantizar derechos fundamentales, precisamente porque obligan a personas que ya de por sí están en una condición vulnerable, personas que seguramente no tienen los recursos ni los conocimientos ni acceso a la tecnología para probar lo que les está pasando y que de manera intuitiva consideran que puede tener como causa alguna acción del gobierno o de una empresa que vierte tóxicos en un río, por referirme a casos conocidos. Es ahí donde el Estado debiese aparecer y tutelar efectivamente los derechos con medidas de protección reforzada. Si dejáramos de aplicar la Constitución unas partes sí y otras partes no, y la aplicáramos con una visión más holística, podríamos integrar estos elementos de protección reforzada como parte de la justicia social dirigida a grupos vulnerables, por ejemplo. Esto lo puede hacer una Suprema Corte de Justicia diferente, no la anterior pero sí la actual.
Por último, por lo que toca a la “reparación integral”, habría que decir que es una manera muy bonita de llamarle algo que muchas veces no se puede hacer, porque en el caso de ríos contaminados como precisamente el Atoyac o el caso del río Santiago, incluso también el río Sonora, por ejemplo, pues ¿cuál es la reparación integral? La disculpa es buena y por supuesto que se recibe y ojalá que autoridades y empresas se disculparan. Pero, ¿sanear el río?, ¿cómo se van a sanear los ríos si las dinámicas que los tienen contaminados no se detienen? Si no se frenan los procesos contaminantes ni se revierte la acumulación de agentes tóxicos que provocan los corredores industriales, el vertido de aguas negras, etcétera, ¿cómo van a sanar los ríos? Lo cierto es que no hay capacidad para hacerlo. Ya se ha probado múltiples veces la inutilidad de las plantas potabilizadoras, que muy pronto quedan inactivas porque no hay recursos suficientes en los municipios para darles el mantenimiento, además de que no tienen la capacidad para procesar todos los tóxicos que circulan en el agua, pero, además, ¿qué pasa con los suelos y el aire?
En fin, tenemos grandes retos desde el campo del Derecho para atender e incidir en problemáticas nacionales como las que se han comentado en materia ambiental y sanitaria.
